Projekt założeń do ustawy o zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi

Główne założenia do projektu ustawy implementującej do polskiego porządku prawnego Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi oraz jej konsekwencje prawne

W wyniku przyjęcia dnia 8 czerwca 2011 r. przez Parlament Europejski i Radę dyrektywy 2011/61/UE w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi („Dyrektywa”) i zmiany dyrektyw nr 2003/41/UE, 2009/65/WE oraz zmiany rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010, państwa członkowskie Unii Europejskiej stanęły przed obowiązkiem transpozycji przedmiotowej dyrektywy do krajowych porządków prawnych i dostosowania obowiązujących regulacji krajowych do nowych norm.

Dyrektywa powstała w odpowiedzi na istniejące ryzyka związane z działalnością podmiotów zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i w ramach swego zakresu tworzy normy nadzoru wewnętrznego i zewnętrznego oraz reguluje funkcjonowanie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, w skrócie „ZAFI”. Funkcja Dyrektywy zostanie zrealizowana z chwilą implementacji jej przepisów do polskiego porządku prawnego, w wyniku czego możliwe będzie określenie jakie podmioty utworzone i działające na podstawie prawa polskiego powinny być identyfikowane jako ZAFI oraz jakie formy inwestowania zostaną uznane na gruncie dyrektywy za alternatywne fundusze inwestycyjne, w skrócie „AFI”. Dyrektywa definiuje AFI jako przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania, które pozyskują kapitał od wielu inwestorów z myślą o inwestowaniu go zgodnie z określoną polityką inwestycyjną z korzyścią dla tych inwestorów; oraz nie potrzebują zezwolenia na mocy dyrektywy UCITS, tj. zezwolenia na tworzenie i zarządzanie funduszami inwestycyjnymi otwartymi.

Na implementację Dyrektywy Polska miała czas do 22 lipca 2013 r. Jednak w toku przedłużających się uzgodnień międzyresortowych i konsultacji społecznych, Rada Ministrów dopiero w dniu 25 marca 2014 roku przyjęła projekt założeń do projektu ustawy o zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi („Projekt”). Projekt obejmuje szereg regulacji mających na celu identyfikację istniejących ZAFI poprzez określenie wspólnych wymogów dotyczących wydawania zezwoleń i nadzoru nad  ZAFI. Warto dodać, że nie chodzi tu o kreowanie nowych podmiotów prawnych mających status ZAFI, lecz o objęcie przepisami projektowanej ustawy podmiotów już funkcjonujących na rynku krajowym, których zakres działalności pokrywa się z ZAFI.

Na gruncie projektowanej regulacji za AFI zostaną uznane następujące podmioty:

  • specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte (SFIO),
  • fundusze inwestycyjne zamknięte (FIZ),

natomiast za ZAFI:

  • towarzystwa funduszy inwestycyjnych zarządzające SFIO lub FIZ,
  • spółki kapitałowe kwalifikowalne jako AFI (zgodnie z powyższą definicją), a także
  • nieposiadające osobowości prawnej spółki komandytowe oraz spółki komandytowo-akcyjne, kwalifikowalne jako AFI, w których jedynym komplementariuszem jest osoba prawna odpowiedzialna za zarządzanie portfelem inwestycyjnym funduszu oraz za zarządzanie ryzykiem - w tym wyjątkowym przypadku komplementariusz takiej spółki zostanie uznany za ZAFI a sama spółka komandytowa/komandytowo-akcyjna będzie uznana za AFI.

Projektowana regulacja wprowadzić ma także wymóg uzyskania zezwolenia na wykonywanie działalności przez ZAFI, przy czym możliwe będzie także wykonywanie działalności przez ZAFI, spełniających warunki przewidziane dyrektywą po uzyskaniu wpisu do rejestru ZAFI wykonujących działalność bez zezwolenia - kluczowa będzie tu niska wartość aktywów zarządzanych funduszy (zgodnie z Dyrektywą 100 mln EUR).

Wymóg uzyskania zezwolenia dla TFI pozostaje bez zmian, przy czym Projekt wskazuje, iż TFI prowadzące działalność nie będą obowiązane do uzyskania osobnego zezwolenia na tworzenie i zarządzanie AFI (w formie SFIO lub FIZ), pod warunkiem dostosowania działalności do wymogów określonych nową ustawą.

Konsekwencją uznania danego podmiotu za ZAFI będzie nie tylko obowiązek uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności (alternatywnie – wpisu do rejestru, w przypadkach, które zgodnie z Dyrektywą podlegają zwolnieniu z obowiązku z uzyskania zezwolenia), ale też obowiązek dostosowania prowadzonej działalności do szeregu wymogów, w tym w szczególności w zakresie:

  • posiadania depozytariusza;
  • wdrożenia polityki wynagrodzeń;
  • wdrożenia zasad zapobiegania konfliktu interesów i zarządzania ryzykiem oraz
  • wymogów technicznych i organizacyjnych, w tym posiadania wydzielonych komórek ds. nadzoru zgodności z prawem i komórki audytu wewnętrznego.

Rozwiązania zaproponowane w przedstawionych powyżej założeniach na pewno sprzyjają uporządkowaniu krajowego rynku funduszy inwestycyjnych, tworząc jednolite zasady prowadzenia działalności polegającej na pozyskiwaniu kapitału od inwestorów w celu jego wspólnego inwestowania, zgodnie z określoną polityką inwestycyjną oraz z korzyścią dla inwestorów.

Z drugiej jednak strony warto zwrócić uwagę, iż o ile na działające na rynku polskim TFI ustawa o ZAFI nie nałoży zbyt wielu dodatkowych wymogów, o tyle sytuację spółek kapitałowych, komandytowych i komandytowo- akcyjnych, których działalność pozwala na kwalifikację jako AFI/ZAFI (mowa tu w szczególności o funkcjonujących na rynku polskim funduszach venture capital i private equity), nowa ustawa zmieni w sposób radykalny, poddając te podmioty nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego, jak też wprowadzając szereg nowych dla tych podmiotów obowiązków, w tym w zakresie posiadania depozytariusza, systemu zarządzania konfliktem interesów i zarządzania ryzykiem, wyceny aktywów posiadanych przez te podmioty, jak też w zakresie struktury techniczno- organizacyjnej prowadzonej działalności.

Na dzień sporządzenia niniejszej publikacji, projekt ustawy o ZAFI nie jest dostępny publicznie, w związku z czym kwestia sposobu implementacji założeń zawartych w Projekcie pozostaje otwarta. Dyrektywa zawiera wiele przepisów natury ogólnej, nie precyzując co należy rozumieć przez zbieranie przez AFI/ZAFI kapitału od wielu inwestorów, czy też jak definiować inwestowanie zgodnie z określoną polityką inwestycyjną. W konsekwencji ostateczny wpływ na rynek polskich funduszy inwestycyjnych i funduszy private equity będzie mógł być oceniony dopiero po publikacji projektu przedmiotowej ustawy.