W dniu 21 września 2021 r. Komisja Nadzoru Finansowego wypowiedziała się na temat sygnalizowanych przez środowisko towarzystw funduszy inwestycyjnych (za pośrednictwem IZFiA) wątpliwości dotyczących relacji przepisów o tajemnicy zawodowej na gruncie ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi („UFIZAFI”) oraz przepisów zobowiązujących domy maklerskie bądź banki do stosowania środków bezpieczeństwa finansowego podczas nawiązywania stosunków gospodarczych z funduszem.
W pierwszej kolejności przedstawimy syntetycznie otoczenie prawne związane z powyższym zagadnieniem. Zgodnie z art. 280 ust. 2 UFIZAFI, tajemnica zawodowa obejmuje m.in. informacje dotyczące chronionych prawem interesów podmiotów dokonujących czynności związanych z działalnością funduszu inwestycyjnego, w szczególności z lokatami oraz rejestrem uczestników funduszu inwestycyjnego, lub innych czynności w ramach regulowanej ustawą działalności objętej nadzorem Komisji, jak również dotyczącą czynności podejmowanych w ramach wykonywania tego nadzoru. Artykuł 281 UFIZAFI zawiera z kolei zamknięty katalog podmiotów, które są uprawnione do żądania ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę zawodową. Przechodząc na grunt ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu („Ustawa AML”), instytucja obowiązana (np. bank, dom maklerski) nawiązując relacje kontraktową z funduszem (np. w ramach umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza czy umowy oferowania instrumentów finansowych) jest zobowiązana, na podstawie art. 34 ust. 1 tej ustawy, do stosowania środków bezpieczeństwa finansowego, w tym do identyfikacji beneficjenta rzeczywistego swojego klienta/potencjalnego klienta. W przypadku, gdy klientem instytucji obowiązanej będzie fundusz, w którym uczestnik posiada więcej niż 25% jednostek uczestnictwa/certyfikatów inwestycyjnych, skuteczna identyfikacja beneficjenta rzeczywistego będzie wiązała się z koniecznością przekazania przez TFI instytucji obowiązanej danych tego uczestnika, a także danych o jego beneficjencie rzeczywistym. Środowisko towarzystw funduszy inwestycyjnych ma więc obawy, że realizując żądania instytucji obowiązanych w przedmiocie ujawnienia beneficjentów rzeczywistych funduszy narazi się na odpowiedzialność (karną/administracyjną/cywilną) związaną z naruszeniem tajemnicy zawodowej. Obecny stan prawny (tj. wspomniany wyżej art. 281 UFIZAFI) nie daje bowiem podstawy prawnej do ujawnienia przez TFI informacji objętych tajemnicą zawodową w ramach stosowania przez instytucje obowiązane środków bezpieczeństwa finansowego w związku z nawiązywaniem stosunków gospodarczych z funduszem. W efekcie takiego stanu rzeczy, TFI odmawiały przekazania danych uczestników posiadających więcej niż 25% jednostek uczestnictwa/certyfikatów inwestycyjnych, wskazując jako beneficjentów rzeczywistych funduszu zarząd TFI. Z drugiej strony, powodowało to wątpliwości po stronie instytucji obowiązanych, czy w takiej sytuacji środki bezpieczeństwa finansowego zostały zastosowane przez nie prawidłowo, ponieważ nie były w stanie udokumentować braku możliwości ustalenia uczestników posiadających więcej niż 25% jednostek uczestnictwa/certyfikatów inwestycyjnych – odmowa ujawnienia beneficjentów rzeczywistych przez klienta/potencjalnego klienta nie może przecież stanowić podstawy do zastosowania art. 2 ust. 2 pkt 1) lit. a) tiret piąte Ustawy AML, tj. wskazania jako beneficjenta rzeczywistego osoby fizycznej zajmującej wyższe stanowisko kierownicze.
W ocenie Komisji Nadzoru Finansowego, fundusz inwestycyjny oraz towarzystwo zarządzające tym funduszem nie ma podstaw do odmówienia instytucji obowiązanej przekazania informacji o uczestnikach funduszu, będących posiadaczami certyfikatów zapisanych w ewidencji uczestników funduszu w związku ze stosowaniem przez instytucję finansową środków bezpieczeństwa finansowego, o których mowa w Ustawie AML. Z powyższym postulatem nie sposób się nie zgodzić - skuteczne stosowanie środków bezpieczeństwa finansowego wymaga współpracy pomiędzy funduszami/TFI a innymi instytucjami obowiązanymi, zaś formalne przeszkody przekazania danych beneficjentów rzeczywistych funduszy (uczestników), które nie wynikają przecież z braku informacji o tych uczestnikach (mowa oczywiście o uczestnikach wpisanych do ewidencji uczestników), lecz z ograniczeń wynikających z przepisów prawa regulujących obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej, nie powinny niweczyć starań instytucji obowiązanych w celu identyfikacji beneficjentów rzeczywistych. W przypadku funduszy, banków, domów maklerskich mamy dodatkowo do czynienia z podmiotami nadzorowanymi, które posiadają własne regulacje w zakresie obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej. W związku z tym ujawnione przez TFI informacje, objęte tajemnicą zawodową na gruncie UFIZAFI, zostaną automatycznie objęte przepisami w zakresie tajemnicy zawodowej, które mają zastosowanie do instytucji obowiązanej.
Odmiennie kształtuje się sytuacja uczestników posiadających certyfikaty inwestycyjne zapisane na rachunkach papierów wartościowych. W takim przypadku TFI/fundusz, z uwagi na przepisy o tajemnicy zawodowej, o której mowa w art. 147 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, może nie mieć wiedzy, jakie podmioty są uczestnikami funduszu, co zdaniem KNF może uzasadniać wskazanie zarządu TFI jako beneficjenta rzeczywistego funduszu. Zastosowanie powyższego rozwiązania powinno być jednak uwarunkowane faktycznym brakiem wiedzy na temat uczestników posiadających więcej niż 25% jednostek uczestnictwa/certyfikatów inwestycyjnych. W tym miejscu nie można pominąć toczących się prac legislacyjnych dotyczących projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku związanych z m.in. zniesieniem obowiązku rejestracji certyfikatów inwestycyjnych w KDPW, którego bezpośrednią przyczyną jest zgodnie z uzasadnieniem projektu fakt, że obecnie obowiązujący model rejestracji certyfikatów inwestycyjnych niepublicznych FIZ stoi na przeszkodzie realizacji celów przepisów o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, w szczególności zapewnieniu większej przejrzystości transakcji finansowych oraz podmiotów o charakterze korporacyjnym w drodze gromadzenia i upubliczniania informacji o beneficjentach rzeczywistych tych podmiotów. Autorzy projektu w uzasadnieniu wskazują wręcz, że obecny model uniemożliwia realne stosowanie środków bezpieczeństwa finansowego.
Wejście w życie przepisów przywracających dotychczasowa formę certyfikatów inwestycyjnych, z jednej strony rozwiąże powyższy problem, zaś z drugiej sprawi, że kolizja przepisów Ustawy AML z przepisami UFIZAFI w zakresie tajemnicy zawodowej nabierze jeszcze większego znaczenia.
Jak wyżej podkreśliliśmy wnioski, do jakich doszła KNF, zasługują na pełną aprobatę. Nasze wątpliwości wzbudziły natomiast argumenty, które legły u podstawy tych wniosków. W ocenie nadzorcy z przepisu art. 280 ust. 2 UFIZAFI wynika, że informacje dotyczące rejestru uczestników funduszu stanowią informacje objęte tajemnicą zawodową – przedmiotowy przepis wprost na to wskazuje. W dalszej kolejności, wskazano, że ewidencja uczestników funduszu inwestycyjnego, w myśl art. 280 ust. 2 UFIZAFI, nie jest objęta zakresem tajemnicy zawodowej. Tajemnicą zawodową nie są także objęte dane o osobach, które wobec uczestników funduszu są beneficjentami rzeczywistymi. Fakt, że ewidencja uczestników nie została literalnie wymieniona, obok rejestru uczestników, w dyspozycji art. 280 ust. 2 UFIZAFI, nie może naszym zdaniem prowadzić do wyłączenia z zakresu tajemnicy zawodowej danych zawartych w ewidencji uczestników. Wyliczenie zawarte w art. 280 ust. 2 UFIZAFI stanowi katalog otwarty informacji objętych tajemnicą zawodową. Skoro TFI ma obowiązek zachowania w tajemnicy danych zawartych w rejestrze uczestników FIO/SFIO, to analogiczne podejście powinno przyjąć do danych znajdujących się w ewidencji uczestników, ponieważ są to informacje dotyczące chronionych prawem interesów podmiotów dokonujących czynności związanych z działalnością funduszu inwestycyjnego, tj. uczestników tego funduszu. Nie znajdujemy również uzasadnienia dla różnicowania sytuacji uczestników funduszy otwartych i funduszy zamkniętych w kontekście obowiązku zachowania w tajemnicy danych tych uczestników.
W naszej ocenie, możliwość przekazania przez TFI danych uczestników funduszu w związku ze stosowaniem przez instytucję obowiązaną środków bezpieczeństwa finansowego powinna zostać zapewniona przez przepisy prawa, a nie w drodze wykładni definicji tajemnicy zawodowej, która niezależnie od tego, że budzi wątpliwości, nie rozwiązuje również problemu systemowo, ponieważ dotyczy tylko funduszy inwestycyjnych zamkniętych – dane z rejestru uczestników FIO/SFIO pozostaną, zgodnie z powyższą interpretacją, w dalszym ciągu poza zakresem możliwym do przekazania instytucji obowiązanej.
W naszej ocenie procedowany obecnie projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku jest idealną okazją, żeby w drodze modyfikacji przepisów wyeliminować stan niepewności prawnej co do możliwości ujawniania przez TFI informacji o beneficjentach rzeczywistych funduszy, w szczególności mając na względzie, że autorzy projektu dostrzegają trudności w realizowaniu przez instytucje obowiązane środków bezpieczeństwa finansowego względem funduszy, jakkolwiek jedynie w aspekcie wynikającym z faktu rejestracji certyfikatów inwestycyjnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych w KDPW. Wydaje się, że dodanie odpowiedniego wyłączenia w art. 281 UFIZAFI, z jednej strony umożliwiłaby instytucjom obowiązanym skuteczną identyfikację beneficjenta rzeczywistego funduszu, zaś z drugiej zapewniłaby komfort TFI w zgodnym z przepisami prawa przekazywaniu danych uczestników funduszy.