Nowa propozycja KNF w zakresie wynagradzania dystrybutorów funduszy inwestycyjnych

Nowa propozycja KNF w zakresie wynagradzania dystrybutorów funduszy inwestycyjnych

W ostatnim czasie Departament Firm Inwestycyjnych UKNF rozesłał do uczestników rynku propozycję zmian w ustawie o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi („UFIZAFI”). Zaproponowane zmiany mają stanowić propozycję rozwiązania problemu przyjmowania opłat przez dystrybutorów jednostek uczestnictwa – czy jest to propozycja, która ma szansę rozwiązać funkcjonujące od wielu lat na polskim rynku praktyczne problemy dotyczące wynagradzania dystrybutorów funduszy inwestycyjnych?

Projekt przewiduje nową umowę nazwaną, tj. „umowę dystrybucji”, na podstawie której Towarzystwo oraz FIO/SFIO mogą powierzyć m.in. firmie inwestycyjnej czy dystrybutorowi z art. 32 ust. 2 UFIZAFI wykonywanie usług dystrybucji jednostek uczestnictwa. Przedmiotem umowy dystrybucji może być wyłącznie:

1. obsługa procesu przyjmowania zapisów na jednostki uczestnictwa, w tym ich przekazywanie funduszowi,
2. obsługa procesu przyjmowania zleceń zbycia, odkupienia, zamiany lub konwersji jednostek uczestnictwa,  w tym ich przekazywanie funduszowi,
3. przyjmowanie od uczestników innych dyspozycji lub oświadczeń związanych z uczestnictwem w funduszu inwestycyjnym, w tym aktualizacji danych uczestnika lub jego pełnomocnika oraz ich przekazywanie funduszowi,
4. informowanie uczestników funduszu o zasadach i terminach zbywania, odkupywania, zamiany lub konwersji jednostek uczestnictwa oraz o zasadach i terminach składania innych dyspozycji i oświadczeń związanych z uczestnictwem w funduszu inwestycyjnym, w tym udzielania lub odwoływania pełnomocnictw,
5. udostępnianie osobom zapisującym się na jednostki uczestnictwa lub uczestnikom funduszu prospektu informacyjnego, dokumentów KII, albo informacji dla klienta AFI, sprawozdań finansowych funduszu, czyli co do zasady tożsame czynności, które są obecnie przedmiotem działalności podmiotów pośredniczących w dystrybucji funduszy inwestycyjnych.

Jaki jest zatem cel wprowadzania odrębnej umowy dystrybucji, która ma obejmować czynności uregulowane obecnie przepisami?

Odpowiedź na to pytanie dają proponowane przepisy, zgodnie z którymi do czynności będących przedmiotem umowy dystrybucji nie będą miały zastosowania przepisy regulujące przyjmowanie/przekazywanie zachęt (art. 32b ust. 2-4, art. 32a ust. 7, art. 48 ust. 2c UFIZAFI, art. 83d ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, przepisy wydane na podstawie art. 32a ust. 9 UFIZAFI w zakresie, o którym mowa w pkt 3 i art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi w zakresie, o którym mowa w lit. g).

Autorzy propozycji chcą więc rozwiązać problem zachęt wyłączając ich stosowanie w stosunku do czynności dystrybucji funduszy inwestycyjnych.

Powyższa propozycja budzi wątpliwości w zakresie zgodności z prawem unijnym – przepisy regulujące przyjmowanie i przekazywanie zachęt (zawarte m.in. w art. 83d ustawy o obrocie, którego stosowanie zostało wyłączone przy umowie dystrybucji) implementują pakiet regulacyjny MIFID II. Jeżeli działalność wykonywana w oparciu o umowę dystrybucji ma stanowić działalność maklerską w relacji z klientem, wątpliwe wydaje się wyłączenie stosowania przepisów implementujących regulacje unijne w zakresie zachęt dla firm inwestycyjnych. Ujmując rzecz inaczej, ochrona klienta w zakresie zachęt jest różnicowana nie przez pryzmat rodzaju usług świadczonych na jego rzecz, a raczej przez uzgodnienia pomiędzy firmą inwestycyjną a towarzystwem w zakresie tego jak nazwą umowę – zakres faktycznych czynności wykonywanych przez dystrybutora na rzecz towarzystwa/funduszu oraz klienta będzie przecież taki sam.

Niezależnie od powyższych wątpliwości, propozycja KNF zawiera szereg dyskusyjnych postanowień, które w naszej ocenie będą generować kolejne problemy interpretacyjne w obszarze rozliczeń między TFI a dystrybutorami funduszy inwestycyjnych.

Zgodnie z propozycją wypłata przez TFI wynagrodzenia na rzecz dystrybutora może nastąpić, wyłącznie z wynagrodzenia stałego TFI za zarządzanie funduszem inwestycyjnym, którego jednostek uczestnictwa dotyczy umowa dystrybucji – wobec oczywistego faktu, że środki z wynagrodzenia za zarządzanie funduszem pobierane przez TFI nie są znaczone, intencja jego wprowadzenia jest niezrozumiała, a weryfikowanie zgodności działania TFI z proponowanym przepisem będzie znacząco utrudnione, jeśli nie niemożliwe. Jeśli intencją autorów było to, żeby wynagrodzenie dystrybutora stanowiło część wynagrodzenia stałego za zarządzanie funduszem, to wydaje się, że nie zostało to oddane precyzyjnie i jednoznacznie w treści propozycji, a jednocześnie taka zasada potencjalnie stałaby sprzeczności z propozycją oparcia wynagrodzenia dystrybutora o wartość wykonanych przez niego czynności.

Kolejnym pomysłem autorów propozycji jest zasada, zgodnie z którą zawarcie przez TFI umowy dystrybucji nie może powodować zwiększenia wynagrodzenia TFI za zarządzanie funduszem inwestycyjnym, którego jednostek uczestnictwa ta umowa dotyczy ani obciążenia aktywów funduszu inwestycyjnego kosztami określonymi w tej umowie – pomijając oczywisty fakt, że samo zawarcie umowy nie może bezpośrednio spowodować zwiększenia wynagrodzenia TFI, nie jest jasne, czy autorom propozycji chodzi o maksymalne wynagrodzenie określone statutem funduszu czy też faktycznie pobierane management fee. Niezależnie od powyższego, nic nie stoi na przeszkodzie, by zwiększyć wynagrodzenie w pierwszej kolejności, a następnie zawrzeć umowę dystrybucji, by unicestwić cel tej delikatnie ujmując nieszczelnej regulacji.

Nie można za to odmówić racji propozycji, by sposób obliczenia wynagrodzenia dystrybutora był przejrzysty, natomiast konia z rzędem temu, kto jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, gdzie leżą granice definicji „przejrzystości” sposobu kalkulacji wynagrodzenia dystrybutora. Proponowany przepis może być źródłem kolejnych wątpliwości co do tego, czy TFI i dystrybutor działają w zgodzie z prawem.

Autorzy propozycji chcą również, by podstawą do obliczenia wynagrodzenia nie była wartość aktywów netto funduszu przypadająca na jednostki uczestnictwa nabyte za pośrednictwem dystrybutora i utrzymywane przez uczestnika, które były podstawą naliczenia wynagrodzenia w poprzednich okresach rozliczeniowych. Jednocześnie zgodnie z propozycją, podstawą do wypłaty wynagrodzenia może być wyłącznie wartość faktycznie wykonanych przez dystrybutora czynności wykonywanych w ramach umowy dystrybucji. Wydaje się, że autorzy propozycji nie mogą się zdecydować, czy faktycznie chcą wyłączyć czynności wykonywane na podstawie umowy dystrybucji z reżimu zachęt, który wymaga w obecnym stanie prawnym dokumentowania kosztów dystrybutora i jednocześnie weryfikacji ich przez TFI przed wypłaceniem wynagrodzenia – zgodnie z propozycją wartość czynności dystrybucyjnych ma być powiązana z wynagrodzeniem dystrybutora, natomiast propozycja milczy na temat tego, w jaki sposób ustalać wartość tych czynności, jak też nie wprowadza żadnego obowiązku weryfikacji w tym zakresie.

Podsumowując kolejną próbę uregulowania rozliczeń między TFI a dystrybutorami, nietrudno zauważyć, że zakres czynności będących przedmiotem umowy dystrybucji pokrywa się z zakresem usług, które są obecnie świadczone przez dystrybutorów. Dystrybutorzy będą mogli zatem świadczyć usługi na dotychczasowych zasadach (stosując reżim zachęt) lub zawrzeć umowę dystrybucji i ustalić z towarzystwem sposób pobierania wynagrodzenia zgodny z wymogami nowych przepisów.

Jeśli reżim umowy dystrybucji miałby funkcjonować równolegle do reżimu dotychczas funkcjonujących umów podlegających regulacjom dotyczącym zachęt jak wskazują niektórzy komentatorzy projektu, to chcielibyśmy już teraz przekazać serdeczne wyrazy współczucia towarzystwom funduszy inwestycyjnych oraz dystrybutorom, którzy będą musieli funkcjonować w dwóch krzyżujących się zakresem reżimach i na bieżąco ustalać, które z czynności wykonywane są na podstawie dotychczasowych umów (i jako takie podlegają reżimowi zachęt), a które są wykonywane na podstawie nowych umów dystrybucyjnych. Taki scenariusz wydaje się być natomiast nierealny – w naszej ocenie jest oczywiste, że wobec mniej rygorystycznych zasad regulujących tzw. umowę dystrybucji, żaden dystrybutor nie będzie zainteresowany, by jego wynagrodzenie podlegało reżimowi zachęt, co spowoduje, że dotychczasowe regulacje dotyczące dystrybucji jednostek odejdą w niepamięć, a ich miejsce zajmie pełna wewnętrznych sprzeczności i niejasności regulacja tzw. umowy dystrybucji, która na dodatek budzi istotne wątpliwości co do zgodności z prawem unijnym.

Niewątpliwie regulator nie ustaje w wysiłkach, by pogodzić cel reżimu zachęt funkcjonujący w prawie unijnym z odbiegającą od tego celu praktyką rynkową, natomiast trudno znaleźć podstawy do tego by ocenić pozytywnie ostatnią propozycję KNF, która generuje kolejne problemy praktyczne i prawne, zamiast rozwiązywać istniejące. Stwierdzenia niektórych, że propozycje KNF mogą się przyczynić do uporządkowania całego systemu regulacji dotyczących pośredniczenia w zbywaniu i odkupywaniu jednostek oraz opartego na tych przepisach modelu dystrybucji są w naszej ocenie oderwane od rzeczywistości polskiego rynku dystrybucji funduszy inwestycyjnych.