Blog

wróć do listy
21.10 2021
WEZWANIE WYKONAWCY DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W TRYBIE ART. 224 PZP
UDOSTĘPNIJ
AUTOR: Daria Goss

WEZWANIE WYKONAWCY DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W TRYBIE ART. 224 PZP

Naturalnym jest, że wykonawcy, którzy biorą udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia dążą do złożenia ofert lepszych niż oferty konkurencji. Zjawisko to musi jednak iść w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji i uczciwości wymaganej pomiędzy przedsiębiorcami.

OBOWIĄZEK ŻĄDANIA ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ

Zgodnie z art. 224 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo Zamówień Publicznych (dalej: „PZP”) w przypadku uznania przez zamawiającego, że zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy wyjaśnień oraz złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Wskazany powyżej ustęp 1 artykułu 224 PZP  nie wskazuje w sposób precyzyjny i konkretny, w jakich sytuacjach zamawiający może powziąć wątpliwości co do ceny lub kosztów zawartych w ofercie. Ustawodawca w tym zakresie pozostawił zamawiającemu możliwość wyboru okoliczności, które skutkowały będą powzięciem wątpliwości i tym samym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zatem w pierwszej kolejności zamawiający nie dokonuje szczegółowej analizy dotyczącej cen i kosztów zawartych w ofercie, jednak sprawdza czy wskazane ceny lub koszty lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie.

Wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 PZP powinno wskazywać co konkretnie wzbudza wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość udowodnienia, że obiekcje te są nieuzasadnione.

Na zamawiającym ciąży również obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

  1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
  2. średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,

Wyjątkiem od sytuacji wskazanych powyżej, jest przypadek, gdy zaistniała rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W opinii UZP wskazano, że „Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o nich rozwiewa wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację” (Opinia wydana przez UZP z 16 listopada 2016 roku nt. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”)

Problematyczne może wydawać się to, co należy rozumieć przez sformułowanie „wartość zamówienia”. Zgodnie z art. 28 PZP podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Oszacowania takiego dokonuje zamawiający. Jak wskazuje M. Jarnicka „Przepisy PZP nie określają metody szacowania wartości zamówienia. W praktyce wykształciło się kilka sposobów dokonywania tej czynności. Możliwe jest przeprowadzenie rozeznania rynku, np. drogą mailową, oszacowanie wartości zamówienia na podstawie poprzednio udzielonego zamówienia obejmującego tożsamy przedmiot (o ile ceny stosowane poprzednio pozostają aktualne i rynkowe) lub posłużenie się profesjonalnie sporządzonym kosztorysem. Zawsze należy mieć na względzie szczegółowe przepisy dotyczące szacowania, adekwatność danej metody szacowania do danego przedmiotu zamówienia, a także okoliczności konkretnego przypadku”. (J. Jarnicka, M. Jaworska (red.) Matusiak Agnieszka Grześkowiak-Stojek Dorota, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa, 2021)

UPRAWNIENIE ZAMAWIAJĄCEGO DO ŻĄDANIA ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ

Zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień do wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. Opinia UZP rozwiewa wątpliwości co do tego, kiedy zachodzi sytuacja wskazana powyżej – „Z taką sytuacją możemy mieć do czynienia przykładowo, kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania straciła na swojej aktualności po wszczęciu postępowania, w szczególności na etapie składania ofert, kiedy zamawiający dokonuje ich badania i oceny” (Opinia wydana przez UZP z 16 listopada 2016 roku nt. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”)

Podkreślenia wymaga fakt, że wyżej opisana sytuacja uprawnia zamawiającego do żądania złożenia wyjaśnień, ale nie nakłada na niego tego obowiązku (co ma miejsce w przypadku powzięcia wątpliwości przez zamawiającego co do zaoferowanych cen lub kosztów lub ich istotnych części lub w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu).

Artykuł 224 ust. 3 PZP wskazuje również na przykładowy katalog okoliczności, które mogą być zawarte w składanych przez wykonawcę wyjaśnieniach:

  1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
  2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
  3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
  4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
  5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
  6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
  7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
  8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Katalog wskazany przez ustawodawcę jest katalogiem otwartym, tak więc wykonawca może odnieść się również do innych okoliczności niż te wskazane powyżej w celu udowodnienia, że cena i koszty wskazane w ofercie nie są rażąco niskie.

Ustawodawca nie wyznaczył zamawiającemu terminu na złożenie wykonawcy żądania wyjaśnień, jednak ze względu na prowadzone postępowanie nie powinien on być zbyt długi. W ustawie nie znajdziemy również terminu na złożenie wyjaśnień przez wykonawcę. Warto zwrócić jednak uwagę, że zamawiający nie ma możliwości odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę bez zażądania wyjaśnień od wykonawcy. Zatem dopiero po upłynięciu wyznaczonego przez zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień będzie on mógł na tej podstawie odrzucić ofertę. Na zamawiającym nie ciąży również obowiązek określenia, jakich dokumentów bądź dowodów wymaga, ponieważ to wykonawca powinien składając wyjaśnienie udowodnić, że wątpliwości zamawiającego są nieuzasadnione. (P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021, Warszawa)

CZY MOŻLIWE JEST ABY ZAMAWIAJĄCY KILKUKROTNIE WZYWAŁ WYKONAWCĘ DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ?

Ustawa nie reguluje tego, czy jest możliwe i ile razy zamawiający może wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Z orzecznictwa wynika, że jest to możliwe w przypadku, gdy zaistnieją obiektywne okoliczności, będące podstawą wezwania wykonawcy kolejny raz. Może być to między innymi sytuacja, gdy konieczność kolejnego wezwania spowodowana jest zbyt ogólnym sformułowaniem pierwszego wezwania, co doprowadziło do obowiązku doprecyzowania przez zamawiającego informacji dotyczących jego wątpliwości, w taki sposób aby wykonawca miał możliwość się do nich odnieść.

Na uwagę w tym miejsce zasługuje również wyrok KIO z dnia 10 maja 2013 roku o sygnaturze KIO 962/13: "W przedmiotowej sprawie zwrócić należy uwagę na fakt, że zamawiający sformułował wezwanie do wyjaśnień w sposób bardzo ogólny, nie zadając żadnego szczegółowego pytania. Tym samym wykonawca nie miał obowiązku szczegółowego odnoszenia się do każdej pozycji kosztowej. Tym samym brak jest podstaw do zarzucenia złożonym wyjaśnieniom, iż są niepełne lub zbyt ogólne. (...) Pytanie do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tak więc wykonawca aby te wątpliwości rozwiać musi wiedzieć, które to elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Natomiast gdy zamawiający nie wskazuje jakich konkretnie kwestii co do których domaga się wyjaśnień i do których wykonawca ma się odnieść, a podnosi jedynie iż zaoferowana cena jest niska w stosunku do szacowanej przez niego wartości zamówienia, to przy tak ogólnikowym sformułowaniu wezwania brak jest podstawy do domagania się by wykonawca złożył szczegółowe wyjaśnienia"

Powyższy wyrok podkreśla, jak ważne jest to, aby wezwanie zamawiającego wskazywało, jakie kwestie budzą wątpliwości i co do których dokładnie informacji zamawiający ma wątpliwość.

Konsekwencją niezłożenia przez wykonawcę wyjaśnień bądź złożenia ich w sposób nieuzasadniający podanej w ofercie ceny bądź kosztu będzie odrzucenie przez zamawiającego oferty na podstawie art. 224 ust. 6 PZP. Konkludując, nie wystarczy aby wykonawca w swym wyjaśnieniu odniósł się do kilku kwestii wynikających z żądania. Wyjaśnienie powinno być konkretne i odnoszące się do wszelkich wątpliwości zamawiającego, ponadto powinno być poparte dowodami uzasadniającymi wskazane ceny lub koszty.

W wyroku KIO z dnia 11 lutego 2016 roku o sygnaturze KIO 121/16 wskazano przykładowy katalog dowodów, którymi wykonawca może popierać wskazane przez siebie ceny lub koszty: „Ponadto Izba podkreśla, że odwołujący nie wykazał w żadnym miejscu swoich wyjaśnień wpływu na cenę ofertową wykazanych i udowodnionych czynników, którymi dysponuje odwołujący, np. kwalifikacje kadry, nowoczesność sprzętu, preferencyjne warunki w wytwórni mieszanek mineralno-bitumicznych itp. Jednocześnie Izba podkreśla, że wykonawca musi nie tylko wyjaśnić "co" - jaki czynnik ma wpływ czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca musi też wyjaśnić "w jaki sposób" wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tej ceny. Jednocześnie wykonawca może wykazać, że jest w stanie zastosować czynniki niedostępne dla innych wykonawców i w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a w zasadzie na niski poziom ceny. Samo przytoczenie i nawet udowodnienie np. dysponowania parkiem maszynowym bez wykazania wpływu tego elementu na cenę i odmiennego zastosowania tego czynnika od innych wykonawców nie może dać zamawiającemu podstaw do przyjęcia takich wyjaśnień i potwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.”

Podsumowując, zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy:

  • poweźmie wiadomość, że zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami,
  • cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10.

Zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, gdy:

  • cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.

Opisywane uprawnienie bądź obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień chroni nie tylko zamawiającego, lecz również wykonawcę. Artykuł 224 PZP chroni zamawiającego przed wyborem oferty, której wybór może skutkować wykonaniem zamówienia z uszczerbkiem dla jego jakości bądź w wyjątkowych sytuacjach, niewykonaniem zamówienia w ogóle oraz wykonawcę, zapewniając tym samym stosowanie zasad uczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga fakt, że zarówno od wykonawcy, jak i zamawiającego w zakresie składanych przez nich oświadczeń – odpowiednio wyjaśnień i żądania złożenia wyjaśnień wymaga się dokładności co do ich treści. Oświadczenia te nie mogą być sformułowane w sposób ogólny, pozostawiając drugiej stronie miejsce na domysły. Wysoce istotnym jest to, aby wyjaśnienia złożone przez wykonawcę zostały poparte dowodami uzasadniającymi wskazane ceny lub koszty, jednakże nie należy pomijać tego, że koniecznym jest również, aby wykonawca określił, jakie okoliczności mają wpływ na przedstawione przez niego ceny, a także w jaki sposób mają na nie wpływ.